2012年弁理士論文試験再現（特実）

来週は口述試験の発表ですね。
忘れる前に、前からしようと思ってた再現答案のupをします。まずは今年の論文試験から。


特実　第一問
1
・趣旨
　新規事項の追加(17の2③)審査の遅延、公平の観念にもとる、諸外国でも認められていない。
・手続き
　外書(184の3)⇒翻訳文にないから、新規事項追加になる(17の2③,53)⇒誤訳訂正書(17の2②)∵(49⑥)ない
2
・処分
　17の2⑤1限定減縮減⇒17の2⑥、126⑦の独立特許要件満たさない
　⇒補正却下の決定(53)
・趣旨
　拒絶すると、再度の補正の機会を与えてしまい、迅速な権利付与が困難。
Xは国内優先権主張できないから(41①）、A+Bを分割(44)
3
・事案検討
　審判請求＋補正⇒前置審査に付される(162)
・取り扱い
　補正の適法性審査⇒独立特許要件(17の2⑥)ないため、補正要件不備⇒補正前のA1について前置審査に付される。
　なお、特許査定をする場合を除き補正却下されない(164③、準53)
　A1は進歩性欠如(29②)により拒絶理由解消しない(49②)。
　他に拒絶理由なども見当たらないから、拒絶査定されることなく、特許長官に報告される(164③)
審判官の合議体(136)により審理に付され、結審通知がされた後、拒絶審決(157)される。
4-1
・被告である特許庁長官(179)の主張は失当である。
・審決取消訴訟(178)の審理範囲は、専ら当該審判手続において現実に争われ、かつ、審理判断された特定の無効原因に限られる。技術専門的判断を要することから、技術専門家である審判官の一次的判断を得る利益を担保すべきだからである。
　A4,A5は審判で審理対象となっていないから、特許庁長官の主張は認められない。
4-2
・取消判決(181①)により、審判に差し戻される(181②)
・なお、行訴法33条1項により、取消判決の拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるのであり、審判官はこれに抵触する認定判断をすることができない。
審理の蒸し返しを防止するためである。

特実　第二問
1-1
・特許権の侵害とは～(2③、68、101)
・A'はAの技術的範囲(70)に属さず、文言上侵害しない。しかし、均等の範囲にあれば技術的範囲(70)と解する。
∵特許出願の際に将来のあらゆる侵害態様を予想して明細書の特許請求の範囲を記載することは極めて困難であり、
特許請求の範囲に記載された構成の一部を特許出願後に明らかとなった部分に置き換えることによって、侵害を容易に免れることができるとすれば、社会一般の発明への意欲を減殺することとなり、法目的に反し、社会正義に反し、衡平の理念にもとる。
・ (ⅰ)ｃが特許発明イの本質的部分ではなく、 (ⅱ)ｃをｃ’と置き換えても、特許発明イの目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、(ⅲ)ｃをｃ’と置き換えることに、当業者が、Ａ’の製造・販売の時点において容易に想到することができたものであり、 (ⅳ)Ａ’が、特許発明イの特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから特許権Ｐに係る特許出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、 (ⅴ)Ａ’が特許発明イの特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、 Ａ’は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明イの技術的範囲に属するものと解されるため、特許権Ｐの侵害となる。
・均等論の趣旨
1-2
・直接侵害を構成しない
・「生産にのみ用いるもの」なら間接侵害(101①)。「のみ」とは、実用的なほかの用途がないことをいう。
・上記該当せずとも、一般に流通せず、課題の解決に不可欠なものにつき、丁が、発明イが特許発明であること等を知りながら製造・販売を場合は間接侵害（101条２号）
2-1①
専用実施権を設定した特許権者は、業としてその特許発明を実施する権利を失うこととされている(68条但し書き)。しかしながら、
(1)法100条1項の文言上、専用実施権を設定した特許権者による差止請求権の行使が制限されると解すべき根拠はない。
(2)専用実施権の設定契約で専用実施権者の売り上げに基づいて実施料の額を定める場合、特許権者には、実施料収入の確保という観点から、特許権の侵害を除去すべき現実的な利益があることは明らか。
(3)一般に、特許権の侵害を放置していると、専用実施権の消滅後に特許権者が自ら特許発明を実施しようとする際に不利益を被る可能性があるからである。
⇒単独で差し止め可能
2-1②
・損害賠償不可能∵実施権原なく(68②)、損害を観念できないから(102①②)
・専用実施権の設定を解除し、登録(98①2)すれば、単独で行使可能。
2-2①　
・不可能∵不作為請求権であり、債権的権利
・独占的通常実施権であり、専用実施権者と侵害を除外する契約がある場合には、不作為請求権を被担保債権として差し止め請求権を代位行使可能
2-2②
・不可能∵債権的権利に過ぎない
・独占的通常実施権なら、市場の利益を独占する地位、期待があるため可能。
3
・直接侵害ではない
・間接侵害とも考えられる。しかしながら、属地主義の観点からわが国の特許権の効力はわが国で譲渡等したもののみに及ぶものであり、かかる行為に効力を認めるのは、特許権の効力を不当に拡張し、外国での市場機会の機会を与え、不合理である。

第一問は特に問題ないでしょう。1,2は青本、3はLゼミで出たし、4は判例そのまま。
第二問の独占的通常実施権は書くの少し躊躇いましたが、結局全部書きました。原則、不可能とするのは大前提と思います。均等論、製パンは勉強初期からたたき込んでたので、やっと出たか～という感じでしたね。
あわせて7ページ半とフルスロットルでした。